上海市房地产抵押办法

上海市人民政府 · 1999-12-06公布 · 施行 2000-01-01 · 官方来源

上海市房地产抵押办法

上海市房地产抵押办法（1999年12月6日上海市人民政府令第76号发布　自2000年1月1日起施行）

第一章总则第一条（制定目的和依据）为了加强本市房地产抵押管理，保护当事人的合法权益，维护房地产市场秩序，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》和有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。第二条（适用范围）本办法适用于本市行政区域内的房地产抵押。第三条（有关用语含义）下列用语在本办法中的含义：（一）房地产抵押，是指债务人或者第三人以不转移占有的方式向债权人提供土地使用权、房屋和房屋期权（以下统称房地产）作为债权担保的行为；在债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该抵押物并就处分所得的价款优先得到偿还。（二）房屋期权，是指以建设工程总承包合同、建设工程施工总承包合同或者以商品房预购（售）合同约定将来某一时间获得建成房屋的权利。房屋期权包括房屋建设工程期权和预购商品房期权。第四条（基本原则）房地产抵押应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则。依法设定的房地产抵押权受法律保护。
第二章抵押权的设定第五条（可以抵押的房地产）下列房地产可以抵押：（一）依法获得的尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权；（二）依法获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权；（三）依法获得的房屋期权；（四）依法可以抵押的其他房地产。第六条（不得抵押的房地产）下列房地产不得抵押：（一）以行政划拨方式获得的尚未建有房屋及其他地上定着物的土地使用权；（二）尚未建有房屋及其他地上定着物的农村集体所有土地使用权；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权；（五）政府代管的房地产；（六）未依法登记领取权属证书的房屋和土地使用权；（七）权属不明或者有争议的房地产；（八）依法被查封、监管的房地产或者依法被以其他形式限制转移的房地产；（九）已出租的公有居住房屋；（十）依法不得抵押的其他房地产。第七条（抵押担保的债权范围）抵押担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。第八条（抵押权担保的期间）抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。第九条（抵押物价值的确定）设定抵押权时，抵押物的价值由抵押人和抵押权人协商议定。抵押人和抵押权人协商议定不成的，可以经双方当事人协商委托房地产评估机构评估确定。法律、法规另有规定的除外。第十条（抵押物的价值与所担保的债权）抵押物所担保的债权不得超出该房地产的价值；其中，出让土地使用权抵押所担保的债权不得超出国有土地使用权出让金的款额，房屋建设工程期权抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价。设定抵押权后，该房地产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但再次抵押所担保的债权数额不得超出其价值的余额部分。第十一条（再次抵押的告知）以已设定抵押权的房地产再次抵押的，抵押人应当将已抵押的事实书面告知接受再抵押者。第十二条（以已出租的房地产设定抵押权）以已出租的房地产设定抵押权的，抵押人应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。第十三条（以有期限的房地产设定抵押权）以有土地使用年限的房地产设定抵押权的，抵押所担保债务的履行期限不得超过土地使用年限。第十四条（以共有房地产设定抵押权）以按份共有的房地产设定抵押权的，抵押物以抵押人享有的份额为限。以共同共有的房地产设定抵押权的，必须经全体共有人同意，抵押人为全体共有人。第十五条（以两宗以上房地产设定同一抵押权）以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押物；在抵押权存续期间，其承担的共同担保义务不可分割。抵押人和抵押权人另有约定的，从其约定。第十六条（以出让土地使用权设定抵押权）以出让土地使用权设定抵押权的，所担保的主债权仅限于开发建设该出让地块的贷款，并不得违反国家和本市关于土地使用权出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。第十七条（设定抵押权时房屋与土地使用权的关系）房屋及其占用范围内的土地使用权应当同时抵押。以部分房屋抵押的，该部分房屋所占相应比例的土地使用权应当同时抵押。第十八条（以商品房设定抵押权）房地产开发企业不得以已预售的商品房设定抵押权。房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的，在抵押权存续期间，不得销售该抵押物。第十九条（抵押合同签订后新增的房屋）抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。第二十条（以有限产权房屋设定抵押权）以有限产权房屋设定抵押权的，必须符合国家和本市有关有限产权房屋权利的规定。前款所称的有限产权房屋，是指房屋所有人拥有的享有完全的占有权、使用权和有限的处分权、收益权的房屋。第二十一条（以房地产设定最高额抵押权）债权人和债务人可以以房地产设定最高额抵押。设定最高额抵押权时，抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。约定的债权发生期届满后，抵押人和抵押权人应当办理最高额抵押权确定登记。实际的债权发生期短于约定的债权发生期的，可以以实际的债权发生期为准；实际的债权发生期超出约定的债权发生期的，以约定的债权发生期为准。债权发生期届满时，实际存在债权的累计数额低于最高债权限额的，以实际存在债权的累计数额登记为被担保的主债权额；实际存在债权的累计数额超出最高债权限额的，以最高债权限额登记为被担保的主债权额。以最高额抵押担保的主债权合同，仅限于借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。本条所称的最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以房地产对一定期间内连续发生的债权作担保的行为。第二十二条（以房屋建设工程期权设定抵押权）房地产开发企业和其他建设单位以房屋建设工程期权设定抵押权，所担保的主债权仅限于建造该建设工程的贷款，但已付清该建设工程全部建造款的不在此限。以房屋建设工程期权设定抵押权，必须同时符合以下条件：（一）房屋建设的开发投资总额已经完成25％以上；（二）该建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或者施工总承包合同；（三）该建设工程范围内的商品房尚未预售。不得以房屋建设工程期权设定最高额抵押。以房屋建设工程期权设定抵押权，应当符合国家和本市关于建设工程承发包管理的规定。第二十三条（以预购商品房期权设定抵押权）预购人以预购商品房期权设定抵押权，所担保的主债权仅限于购买该商品房的贷款，但已付清该商品房全部购房价款的不在此限。不得以预购商品房期权设定最高额抵押。以预购商品房期权设定抵押权，应当符合国家和本市关于商品房预售管理的规定。第二十四条（资金监管）房屋建设工程抵押权人应当按合同约定对贷款资金的使用进行监管，专项用于该建设工程的建造。房地产开发企业收取的商品房预售款和销售款，应当委托专门机构监管使用，先行用于清偿该房屋建设工程的各项贷款。房屋建设工程及其占用范围内的出让土地使用权上存在抵押权的，应当注销相应部位的抵押权。对商品房预售款和销售款进行监管的具体办法，由市人民政府另行制定。本条第二款所称的各项贷款，是指出让土地使用权抵押贷款、房屋建设工程期权抵押贷款和建造该建设工程的其他贷款。
第三章抵押合同第二十五条（抵押合同的形式）设定房地产抵押应当签订书面的抵押合同。抵押合同可以以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订，也可以单独签订。第二十六条（抵押合同的主要内容）抵押合同应当包括以下内容：（一）抵押人和抵押权人的姓名（或者名称）、住所；（二）被担保的主债权种类、数额；（三）债务人履行债务的期限；（四）抵押物的座落、用途、结构、面积、四至范围以及价值；（五）房屋权属和土地使用权属状况、土地使用权取得方式、房地产权证编号；（六）抵押担保的债权范围；（七）抵押人和抵押权人约定的其他事项。以房屋建设工程期权设定抵押权的，抵押合同的内容除本条第一款规定外还应当包括以下内容：（一）《建设工程规划许可证》编号；（二）国有土地使用权出让金的款额；（三）该建设工程的总承包合同或者施工总承包合同约定的建设工程造价；（四）已投入该建设工程的款额，但不包括获得土地使用权的费用；（五）建设工程竣工日期。以房地产设定最高额抵押的，抵押合同的内容除本条第一款规定外还应当包括以下内容：（一）连续发生债权的期间；（二）最高债权限额。抵押合同不完全具备本条规定内容的，可以补正。第二十七条（抵押合同不得约定的事项）订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。第二十八条（抵押合同的文字）抵押合同应当用中文书写，也可以同时用其他文字书写。第二十九条（涉外房地产抵押的公证）抵押人和抵押权人一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的，应当经本市公证机构公证。第三十条（无效合同）下列抵押合同为无效合同：（一）违反本办法第六条、第十八条第一款、第二十二条第三款、第二十三条第二款规定而签订的抵押合同；（二）主合同无效的抵押合同，但抵押合同另有约定的，从其约定；（三）违法签订的其他抵押合同。第三十一条（抵押合同的变更）抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同。变更抵押合同，应当签订书面的抵押变更合同。一宗抵押物上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，必须征得所有后顺位抵押权人的同意。第三十二条（抵押合同的解除）抵押人和抵押权人协商一致，可以解除抵押合同。解除抵押合同，应当签订书面的抵押解除合同。第三十三条（抵押合同的终止）有下列情形之一的，抵押合同终止：（一）抵押所担保的债务已经履行；（二）抵押合同被解除；（三）债权人免除债务；（四）法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。
第四章抵押登记第三十四条（抵押登记的效力）设定房地产抵押权，应当依法办理抵押登记。抵押合同自抵押登记之日起生效。抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。第三十五条（抵押登记的机构）抵押人和抵押权人应当按照房地产登记的管理权限，向市或者区、县房地产登记机构办理抵押登记。第三十六条（抵押登记的申请人和需提交的材料）抵押人和抵押权人应当共同提出抵押登记申请。申请抵押登记时，应当提交身份证件、主合同、抵押合同和以下材料：（一）以预购商品房期权设定抵押权的，应当提交商品房预购（售）合同；（二）以房屋建设工程期权设定抵押权的，应当提交房地产权证书、该建设工程的总承包合同或者施工总承包合同；（三）以尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权设定抵押权的，应当提交房地产权证书和土地使用权出让合同；（四）以其他房地产设定抵押权的，应当提交房地产权证书。第三十七条（变更抵押登记的申请人和需提交的材料）抵押合同发生变更的，抵押人和抵押权人应当共同向原抵押登记机构提出变更抵押登记申请。申请变更抵押登记时，应当提交身份证件、抵押权利证明和抵押变更合同。第三十八条（注销抵押登记的申请人和需提交的材料）抵押合同终止的，抵押人和抵押权人应当共同向原抵押登记机构提出注销抵押登记申请。申请注销抵押登记时，应当提交身份证件、抵押权利证明和以下材料：（一）按本办法第三十三条第一项、第三项规定，抵押所担保的债务已经履行或者债权人免除债务的，应当提交债权人出具的书面证明；（二）按本办法第三十三条第二项规定，抵押合同解除的，应当提交抵押解除合同；（三）按本办法第三十三条第四项规定，发生法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形的，应当提交有关材料。办理注销抵押登记手续时，抵押人申请但抵押权人不申请的，登记机构可以受理抵押人的申请，并且责成抵押权人限期办理注销登记。抵押权人逾期仍未办理注销登记的，可以依法核准抵押人的注销登记。第三十九条（抵押权利证明的出具、变更和收回）房地产登记机构应当在受理抵押登记申请之日起的规定期限内，依法作出是否准予登记的决定，准予登记的，应当出具抵押权利证明；不予登记的，应当书面通知申请人。房地产登记机构应当在受理变更抵押登记申请之日起的规定期限内，依法作出是否准予变更登记的决定，准予变更登记的，应当变更抵押权利证明；不予变更登记的，应当书面通知申请人。房地产登记机构应当在受理注销抵押登记申请之日起的规定期限内，依法作出是否准予注销登记的决定，准予注销登记的，应当收回抵押权利证明；不予注销登记的，应当书面通知申请人。第四十条（房地产权证书和抵押权利证明的保管）抵押物的房地产权证书，由抵押人保管。房地产登记机构出具的抵押权利证明，由抵押权人保管。第四十一条（登记的费用）办理抵押登记和变更抵押登记时，抵押人和抵押权人应当按照有关规定向房地产登记机构支付登记费用。第四十二条（登记资料的查阅）抵押登记、变更抵押登记、注销抵押登记的有关资料应当对公众开放查阅。具体办法按照市人民政府有关规定执行。
第五章抵押物的占管第四十三条（抵押物的占管及占管责任）抵押物由抵押人占管。抵押人在占管期间应当维护抵押物的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的约定，监督、检查抵押物的占管情况。第四十四条（抵押物的出租）抵押人在抵押期间将抵押物出租的，应当将已抵押的事实书面告知承租人。第四十五条（抵押物的转让）除本办法第十八条第二款规定外，抵押人在抵押期间可以转让抵押物。除房地产开发企业预售、销售商品房外，抵押人在抵押期间转让抵押物的，应当事先以书面形式通知抵押权人，并将已抵押的事实告知受让人。抵押人未事先通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物所得的价款，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商向约定的第三人提存作为抵押财产。抵押人通知抵押权人时，应当同时提出转让抵押物的价格和对转让款的处理方式，并与抵押权人就此进行协商。抵押权人应当在接到通知后的15天内书面答复抵押人，并可以向房地产登记机构登记备案；逾期未作答复的视作无异议。抵押权人认为转让抵押物的价格明显低于其价值的，可以要求抵押人提供新的担保；抵押人不同意提供新的担保的，抵押权人可以不准予转让该抵押物。抵押人向房地产交易管理机构提出过户申请，或者预购商品房转让合同的登记备案申请时，应当提交其与抵押权人关于转让款处理方式的协议或者其通知抵押权人而抵押权人逾期未作答复的证明，房地产交易管理机构据此移交房地产登记机构办理房地产转让变更登记或者预购商品房转让合同的登记备案手续。抵押人转让抵押物所得的价款，超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第四十六条（抵押合同的继受履行）作为抵押人的法人或者非法人组织变更后，其继受主体应当继续履行原抵押合同。作为抵押人的自然人死亡或者被依法宣告死亡时，该抵押物的合法继承人或者受遗赠人应当继续履行原抵押合同，但当事人放弃继承或者遗赠的除外。第四十七条（抵押物和抵押人变化的通知责任）有下列情形之一的，抵押人或者其继受人应当及时书面通知抵押权人：（一）已设定抵押权的房屋被依法列入拆迁范围的；（二）因作为抵押人的自然人死亡或者被依法宣告死亡而发生继承、析产；（三）因作为抵押人的法人或者非法人组织变更而发生继受情形的。除自然损耗外，抵押物灭失或者毁损的，抵押人应当立即采取有效措施防止损失扩大，并通知抵押权人。第四十八条（抵押物灭失或者毁损的补救）抵押权因抵押物灭失而消灭。抵押人和抵押权人协商一致，可以由抵押人将灭失或者毁损所得的赔偿金向抵押权人提前清偿所担保的债权，也可以向第三人提存作为抵押财产处理。抵押人怠于向造成抵押物灭失或者毁损的责任人追究赔偿责任的，抵押权人可以代位求偿。因抵押人的过错而导致抵押物灭失或者毁损，不能或者不足以担保其债务履行时，抵押人应当重新提供或者增加抵押物，以弥补原抵押物价值的损耗部分。第四十九条（抵押物拆除改建的限制）除城市建设需要拆迁房屋外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。第五十条（抵押房屋的拆迁）房屋在抵押期间被依法列入拆迁范围的，按下列规定处理：（一）以交换产权作为补偿的，以交换所得房屋重新设定抵押权；（二）实行作价补偿的，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后，应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后，方可取得补偿金和安置房屋。根据本条第一款第一项规定重新设定抵押权的，抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的，各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。第五十一条（抵押权的转让）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权可以随主合同债权转让而转让，受让人享有原抵押权人的相应权利。抵押权转让合同应当向房地产登记机构办理登记。最高额抵押的主合同债权不得转让。
第六章抵押权的实现第五十二条（行使抵押权的条件）债务履行期届满时，有下列情形之一的，抵押权人可以行使抵押权：（一）债务人不履行到期债务的；（二）债务人死亡、被依法宣告死亡，其合法继承人、受遗赠人不履行到期债务的；（三）债务人解散或者被宣告破产的；（四）抵押权人未受清偿的其他情形。第五十三条（一宗抵押物上一个抵押权的行使方式）一宗抵押物上存在一个抵押权的，债务履行期届满而未受清偿的抵押权人可以与抵押人协议，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。第五十四条（一宗抵押物上两个以上抵押权的行使方式）一宗抵押物上存在两个以上抵押权的，债务履行期届满而未受清偿的抵押权人行使抵押权时，应当通知其他抵押权人，并应当与所有先顺位抵押权人就该抵押权及其被担保债权的处理进行协商；协商不成的，该抵押权人可以与抵押人协议以拍卖或者变卖方式处分抵押物。各抵押权人对拍卖或者变卖抵押物所得价款的优先受偿顺序，以抵押登记的顺序为准。拍卖或者变卖抵押物所得的价款，应当按照下列方式处理：（一）对债务履行期届满的抵押权人，清偿所担保的债权；（二）对其他抵押权人，抵押人可以与其协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与其协商将处分抵押物所得的价款向约定的第三人提存作为抵押财产。第五十五条（抵押物处分方式的规定）抵押人和抵押权人选择以拍卖方式处分抵押物的，按照国家和本市有关拍卖的规定办理。抵押人和抵押权人选择以变卖或者折价方式处分抵押物的，不得违反本市有关房地产转让的规定。第五十六条（优先购买权）抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的，下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权：（一）按份共有抵押物的其他共有人；（二）抵押前已出租房地产的承租人。抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前，应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。第五十七条（抵押权人收取孳息）债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押权人有权收取该抵押物的孳息。抵押权人未将查封抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。第五十八条（处分抵押物所得价款中土地收益的处理）以行政划拨土地使用权连同地上定着物设定抵押权的，抵押权人处分抵押物时，应当缴纳相当于应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额后，方可就剩余价款优先受偿。第五十九条（新增房屋的拍卖所得）需要拍卖抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得的价款，抵押权人无权优先受偿。第六十条（处分抵押物所得价款的分配）处分抵押物所得的价款，依下列顺序分配：（一）处分抵押物的费用；（二）处分抵押物应缴纳的税费；（三）相当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额；（四）应支付的建造该建设工程的欠款；（五）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；（六）剩余金额交还抵押人。处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分，由债务人负责清偿。处分有限产权房屋所得价款的分配，不得违反国家和本市的有关规定。第六十一条（出让土地使用权抵押权人的受偿范围）抵押人以出让土地使用权设定抵押权后，又以该土地上新增房屋设定抵押权的，出让土地使用权抵押权人的债务受偿范围以国有土地使用权出让金的款额为限；其中，以该土地上部分新增房屋设定抵押权的，出让土地使用权抵押权人的受偿范围以该部分新增房屋所占相应比例的国有土地使用权出让金的款额为限。第六十二条（处分抵押物时租赁关系的处理）以已出租的房地产设定抵押权的，抵押物处分后，经登记备案的原租赁合同继续有效。将已抵押的房地产出租的，抵押物处分后，原租赁合同自动终止，但受让人同意继续原租赁关系的除外。第六十三条（破产后的抵押物）抵押人破产的，破产前已抵押的房地产不属于破产财产。但处分抵押物所得价款超过所担保债权金额的，超过部分属于破产财产。法律、法规另有规定的除外。第六十四条（农村房地产的抵押权行使）以农村集体土地上的乡（镇）、村企业的厂房或者其他房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押权的，处分抵押物时应当遵守国家和本市集体土地上房地产转让的有关规定。处分抵押物后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和土地用途。
第七章法律责任第六十五条（违约责任）抵押合同生效后，抵押人和抵押权人应当履行；任何一方不履行或者不完全履行的，应当承担违约责任，并赔偿另一方由此遭受的经济损失。因抵押人或者抵押权人过错致使抵押合同不能履行的，过错方应当赔偿另一方当事人遭受的经济损失。第六十六条（致使抵押合同无效的责任）抵押合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任。第六十七条（隐瞒抵押物状况的责任）抵押人隐瞒抵押物已抵押或者已出租的状况，造成他人损失的，由抵押人予以赔偿。第六十八条（责任的免除）由于不可抗力致使抵押物全部或者部分灭失、毁损、贬值，抵押人应当及时告知抵押权人。在取得有关证明后，可免除抵押人重新提供或者增加抵押物的责任。第六十九条（争议的处理）抵押人和抵押权人因履行抵押合同或者行使抵押权发生争议的，应当协商解决；协商不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第八章附则第七十条（国有房地产的抵押）国有房地产的抵押，同时适用国有资产管理的有关规定。第七十一条（生效日期）本办法自2000年1月1日起施行，上海市人民政府1994年8月22日发布的《上海市房地产抵押办法》同时废止。